裁判上の争点となる「不貞行為の有無」と「故意・過失の有無」

「不貞行為の有無」が裁判上の争点として最も分かりやすく、実際の裁判例としても数が多いものですが、X（浮気された配偶者）の主張するA（配偶者）Y（浮気相手）間の不貞行為の存在をYが否認した場合

XはYが否認した以上、自らの主張するAY間の不貞行為の存在及びその内容を立証するための証拠を裁判所に提出する責任があり、その責任を果たしていないと裁判所から判断されると請求棄却の判決が下されることになります。

証拠のない水掛け論では、立証責任を負う原告（X)は敗訴するほかないのが現状です。

また「故意・過失の有無」が争点となるのは、YがAとの不貞関係を認めつつも、「自分には故意・過失がなかった」と主張して争う場合です。

不貞行為に基づく慰謝料請求の法的根拠が民法上の不法行為（民法709条）である以上、加害者たるYに故意または過失がなければ、Yは不法行為責任、すなわち慰謝料支払義務を負わない。

けれども、故意とは基本的には事実の認識であるから、いわゆる違法性の意識までは要求されない。

すなわちYの故意の対象は、Aに配偶者がいること（ないしはXA間の婚姻関係が破綻していないこと）という事実であり、その事実を超えて、違法性の認識（不貞行為は悪いことであり、自分はその悪いことをしているという意識）までは故意の要件としては要求されないということになります。

したがって、Yが「不貞行為が悪い行為であるとは知らなかったのだから自分には故意はない。」と反論したとしても、それは殺人犯が「人を殺すことが悪い行為であるとは知らなかった」と言っているのと同じであり、いわゆる法律の錯誤として故意を阻却しないと言うことになります。

イギリスの法諺にも「事実の不知は許されるが、法の不知は許されない」というのがある通りです。

 

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